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在办理“断卡”案件时,应先进行初步分析和明确侦查方向,然后围绕犯罪行为进行取证工作。在取证过程中,要注重证据的合法性、真实性和关联性,确保所收集的证据能够充分证明犯罪行为的存在和犯罪嫌疑人的责任。
首先,判断行为人是单纯提供银行卡还是转移资金。其次,根据被害人陈述等证据,明确上游犯罪类型,是诈骗犯罪、还是开设赌场或非法经营等。最后,结合证据明确行为人提供两卡的数量及获利等。
(1)行为人单纯提供银行卡,且查证上游犯罪为电信网络诈骗,查实的犯罪金额超过3000元,且银行卡单向流入金额超过30万元的,可以帮助信息网络犯罪活动罪立案并开展侦查。
(2)行为人单纯提供银行卡,但查证上游犯罪不是电信网络诈骗的,因不符合《2022年“断卡”会议纪要》规定的上游犯罪类型,且该纪要对支付结算予以了限定,故此类案件不能直接依据流水数量以帮助信息网络犯罪活动罪立案,如提供的是他人银行卡,可考虑以妨害信用卡管理罪立案并开展侦查。
(3)行为人既有提供银行卡的行为,又有代为转账、套现、取现等,或为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务,结合被害人陈述等证据,可明确上游犯罪为电信网络诈骗等侵财类犯罪且达到犯罪程度的,可考虑以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪立案并开展侦查。
(4)行为人既有提供银行卡的行为,又有代为转账、套现、取现等,或为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务,结合被害人陈述等证据可明确上游犯罪不是电信网络诈骗等侵财类犯罪的,因协助流转的资金不能认定为犯罪所得或所得收益,因而不能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪立案,但因其符合《2022年“断卡”会议纪要》第4条规定的支付结算情形,因而可以考虑以帮助信息网络犯罪活动罪立案并开展侦查。
行为人是否构成帮助信息网络犯罪活动罪,要按照“主观明知+情节严重”的判新思路,结合各方面因素综合认定。同时,要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度。例如、非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗的,是否构成帮助信息网络犯罪活动罪,不能仅以流水达到30万元或行为人出租、出售信用卡5张、手机卡20张就直接认定,仍要按照“主观明知+情节严重”的判断思路,结合各方面因素综合认定。对于出租、出售信用卡5张、手机卡20张的,还要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度;对于流水达到30万元的,还需要查实流水中包含的诈骗犯罪。
需要特别说明的是,虽然《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第2款规定了确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第2项至第4项规定标准5倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。但在实践中,应注意把握该5倍标准的适用情形。
一是5倍标准,只针对该解释第12条第1款第2项至第4项规定的情形,对于第7项其他情节严重的情形不适用。具体来讲,就是不适用于以下情形:收购、出售、出租信用卡,银行账户,非银行支付账户,具有支付结算功能的互联网账号密码,网络支付接口,网上银行数字证书5张(个)以上的;收购、出售、出租他人手机卡,流量卡,物联网卡20张以上的;出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过30万元的。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过30万元,且其中至少3000元,经查证系涉诈骗资金。
二是5倍标准应审慎适用。在适用5倍标准时,应注意把握行为人的帮助对象不能是单一的对象,如果是单一的对象,仍应查证达到犯罪程度。同时,行为人造成的后果要远高于情节严重的情形,构成犯罪和科处刑罚之间仍应做好起诉必要性的考量。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪应当以上游犯罪事实成立为前提。这是一个基本原则,这一原则包含两层内容:第一层是,上游犯罪事实必须成立,既指上游犯罪事实有充分证据证明,也指上游犯罪事实达到了犯罪的程度,如果上游行为虽然存在,但依法不构成犯罪的,则掩饰、隐瞒行为也不构成犯罪。例如,张三收购了李四、王五、徐六等10人分别盗窃的电动车各一辆,每辆电动车的价格均为1000元,但李四等人的行为均未达到盗窃犯罪的数额标准,因而均不构成盗窃罪,而张三所收购的自行车价值总额达到1万元,依照《审理掩饰、隐瞒案件解释》第1条第1款第1项的规定,已经达到构罪标准,但因李四等上游行为人的行为均不构成犯罪,张三的行为也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,而只能依照治安处罚法进行处罚。第二层是,对掩饰、隐瞒罪所得、犯罪所得收益罪事实的认定,原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。《审理掩饰、隐瞒案件解释》规定的“上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”,只能作为一种例外,即只有极少数情况下,由于上游犯罪人还有其他犯罪事实一时难以查清或因为其他原因尚未依法裁判,为依法及时审判掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益案件,才在上游犯罪未查证属实的情况下先行认定本罪。
上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
构成妨害信用卡管理罪,常见是非法持有型,此处需要格外注意的是非法持有的对象必须是他人银行卡。
实践中,帮助信息网络犯罪活动罪案件已经是第三大罪名,可以说办理帮助信息网络犯罪活动案件已经是基层民警的必备课。相较于相对简单的危险驾驶罪和相对传统的盗窃罪,帮助信息网络犯罪活动罪属于相对较新的罪名,因而帮助信息网络犯罪活动罪应当如何取证,应当取证到哪一步,因此就以帮助信息网络犯罪活动罪为例,谈一谈证据收集和审查。
所有案件的取证都应该围绕定罪事实和量刑事实展开。所谓定罪事实就是构成要件的事实,犯罪行为首先应当是符合构成要件的;所谓量刑事实就是决定刑事责任大小的事实,在违法且有责的情形下,才应当追究刑事责任。结合断卡类案件的特点和帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成,取证时应着力侦查并获取以下证据。
根据《刑法》第287条之二的规定,帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储,影讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条、《2020年“断卡”会议纪要》第5条、《电诈意见(二)》第9条分别规定了本罪的追诉立案标准。上述标准即为需要分别侦查完善的内容。具体来讲,需要查明以下事实:
(1)行为人具体实施了哪些行为?包括但不限于提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助。提供帮助的具体行为属于上述哪一类型?可以收集的证据包括行为人的言词证据,反映上述行为的电子数据,如即时通讯软件的聊天记录、服务器的后台记录、网站存储内容、网页显示内容等。
(2)在提供“两卡”的帮助信息网络犯罪活动罪案件中,需查明行为人是否实施代为转账、套现、取现等行为,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务?基于《2022年“断卡”会议纪要》第4条的规定,在适用支付结算标准认定帮助信息网络犯罪活动罪的案件中,还需要查明是否存在上述情形,以便认定为“支付结算”。当然,在上游犯罪是侵财类犯罪时,实施上述行为还同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,此时应以掩饰、隐瞒犯等所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。即便如此,上述情形的查证也有其现实意义。
(3)在提供“两卡”的帮助信息网络犯罪活动罪案件中,需查明行为人提供的具体银行卡、电话卡的张数,提供银行卡的持续时间。这其中,提供的银行卡、电话卡张数不仅可以作为人罪的基础,还是刑的关键情节。为此,应结合行为人的言词证据,向通讯运营商调取开卡记录及详细信息,向银行调取相关银行卡的开户记录,以明确该银行卡、手机卡的开户时间、开户人。
《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第13条规定,被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。为保证案件不因电信诈骗犯罪嫌疑人未到案而影响顺利诉讼,《电诈意见(二)》第12条,再次重申了犯罪行为可确认标准。犯罪行为可确认是指确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实。结合最高人民检察院印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的规定,需要证明电信网络诈骗事实发生,可收集的主要证据包括:报案登记中国电信vpn设置、受案登记、受案笔录、立案决定书,证人证言、被害人陈述、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易明细、交易凭证、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录等证据。
由于电信诈骗类案件的跨地域性,《电诈意见(二)》第13 条明确可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的证据材料。
(1)有证据证明上游犯罪行为确实存在。需收集被害人报案记录、被害人与嫌疑人的通讯记录、被害人登录网页记录等证据。
(2)有证据证明发生的上游犯罪的危害结果达到追诉标准。如电信诈骗已达到3000元,如被害人的银行转账记录、第三方支付结算记录、转账信息等。
(3)上述犯罪资金与本案行为人存在关联性。如对被害人资金直接流入信用卡的情形,应查明流入信用卡的资金性质,此时可以结合已查证的被害人的资金流转情况,以及信用卡账户交易记录、行为人与资金来源方的交往关系、资金往来情况、行为人对资金性质的供述等综合认定。有证据证明该信用卡系用于电信网络诈骗犯罪,卡内资金流动频繁,行为人无法说明款项合法来源,原则上,在行为人提供银行卡的时间段内,该银行卡内流入资金均可推定为犯罪金额,不需要逐笔核实。但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的,对于该部分资金不应计算在内。对涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡,而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡,资金可能出现混同的,应着力构建被骗资金与后续信用卡内资金的对应关系。
简言之,在这一部分需要明确的是上游犯罪存在,且上游犯罪与行为人之存在关联,如行为人提供了银行卡,经查实涉案的上游犯罪金颠是多少,其中流入该银行卡的上游犯罪资金是多少。
根据《刑法》第287条之二的规定,帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。在对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定时,应当根据行为人提供帮助的次数、张数、个数,并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,相关行为是否违反法律的禁止性规定,行为人是否履行管理职责,是否逃避监管或者规避调查,是否因同类行为受过处罚,以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。
根据司法实践的情况,《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第11条总结了主观明知的推定情形。故在证据收集时,应围绕以下可推定的项目取证:
(1)有无接到监管部门的告知,告知可以是书面的也可以是口头的,遇到案急事件时,监管部门往往是通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知。实践中,电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商,在公安机关调查案件过程中,被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪,仍与其继续交易的,即可认定主观明知。故在取证时,只要有相关证据可以证明有权部门已经告知即可。
(2)有无接到类似举报,接到举报后的具体行为与其依法应履行的职责间是否存在不相匹配的情形?在此需要查证行为人的法定职责。例如,网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后,仍不依法采取关停、删除、报案等措施,继续为该网站提供服务的,需要在明确网站托管服务商的法定职责的前提下,认定其主观明知。
(3)交易价格或者方式是否存在明显异常?在此需要调查正常的交易价格和交易方式是怎样的,以此形成可供参考的对象。
(4)提供的程序、工具或者其他技术支持、帮助,是否是专门用于违法犯罪的?在此需要对相关的程序、工具或者其他技术进行必要的鉴定。
(5)是否频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;在此需要对相关的程序、工具或者其他技术进行必要的鉴定。
(6)是否为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助?在此需要对相关的程序、工具或者其他技术进行必要的鉴定。
(7)对于收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的,可以直接认定为行为人明知。故在取证时,关于银行卡类型以及行为人身份的证据也是应当予以格外关注的。
帮助信息网络犯罪活动案件中,行为人提供帮助造成的一切后果都应当提供证据子以证实,相应的后果可以表现为上游犯罪,也可以表现为违法行为或单纯的资金流水。故相关的证据包括证明上游犯罪存在的证据,该部分证据前已经明确,不再赘述。与此同时,办案人员还应更加关注其他可能的危害后果。如提供银行卡后的所有流水金额;提供语音线路后的所有拨打记录;提供软件后的所有注册用户情况;等等。
办案人员应尽早从服务器、运营商、金融机构及平台处调取相关证据,在调取相关证据时,一般应要求其提供电子版,以方便对海量数据的筛选,否则即便调取了数据,对于上述数据的审查工作也将难以完成。很难想象,在银行仅提供纸质交易记录的情况下,侦查机关如何准确计算流水金额?检察机关如何审查?行为人及辩护人如何质证?审判机关又如何采信?因此,在办理帮助信息网络犯罪活动罪等新类型网络犯罪案件过程中,提倡向公安机关提供电子数据时采用数据电文形式。采用数据电文形式提供电子数据的,需要保证电子数据的完整性并制作电子证明文件,载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等,并采取电子签名、数字水印等方式,保证电子数据的完整性。
以向银行调取相关银行卡的交易明细为例,应要求银行同时提供电子数据,从而明确该银行卡的流水金额。办案机关可结合对手信息、交易地点、备注信息,明确银行卡被异地使用以及是否存在银行卡被冻结等情形。在认定流水金额时,应结合银行流水反映的借(金额减少,账户支出)、贷(金额增加,账户收入),分别统计资金流出和流入金额。实践中,一般以单向流入涉案信用卡中的资金数额为帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑的依据。
基于网络犯罪的特性以及在断卡案件中帮助信息网络犯罪活动罪作为电信网络诈骗犯罪关联犯罪的法律属性,对于电诈犯罪金额可以综合认定的(办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实),办理帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪时,亦应当子以认定。
行为人的获利既可以是入罪标准,也可以是量刑依据,还可以是最终判决罚没、追缘的依据。《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第1款第4项所规定的“违法所得”,应理解为行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助,由此所获得的所有违法款项或非法收人。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。因而,在取证时应关注行为人非法获取的全部资金数额,包括调取并审查行为人微信、支付宝等第三方支付平台的记录。
实践中,侦查人员在查获犯罪行为人后,为直接、高效取证,往往会利用行为人的账号甚至直接利用行为人的手机获取微信、支付宝等第三方支付平台的交易记录。根据电子数据收集提取的规范,为保证原始存储介质内容的不被篡改,建议公安机关将账号在其他手机登录的方式,获取相关的交易记录。为了保证获取电子证据的同一性,还应邀请见证人或全程录音录像,并制作电子数据提取笔录,使得电子证据提取过程可以重现。
关于刑事政策,要遵循“依法从严、宽以济严”的基本原则。这里的法律不仅仅是刑事法律,还包括行政法律。在罪名认定上,以“两卡”犯罪为例,要按照诈骗罪到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪再到帮助信息网络犯罪活动罪的认定过程,就是首先要考虑是不是构成诈骗罪,不构成再考虑是不是构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,最后考虑是不是构成帮助信息网络犯罪话动罪。帮助信息网络犯罪活动罪的证据标准最低,按照帮助信息网络犯罪活动罪起诉、审判可能不符合客观事实。罪名竞合时要择一重处,无论多少张银行卡,帮助信息网络犯罪活动罪最高只能判处有期徒刑3年,一概适用帮助信息网络犯罪活动罪可能不符合罪责刑相适应原则。
一方面,重点对象从严。一是对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子、以及对境外电诈集团提供帮助者要依法从严处理;二是对利用未成年人、老年人、我疾人特殊群体实施犯罪的,要依法从严;三是对惯犯要依法从严。另一方面,刑事检察要从严。一是加强监督力度,对于公安移送的案件既要客观公正,也要加大监督力度;二是刑事诉讼和公益诉讼要发挥双向合力,一案双查,共同加大对违法犯罪的打击力度。
一方面,逮捕环节坚决贯彻慎捕的原则,目前帮助信息网络犯罪活动罪涉及的主要是“卡农”,更高级别的“卡头”“卡商”相对数量少。在办理帮助信息网络犯罪活动案件中,不能为了办案的便利而忽视了社会危险性的评价,另一面,起诉环节贯彻慎诉原则,当然慎诉不能等同于不诉。对于人数众多的案件,要区分对象,对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理,考虑依法不起诉。对于初犯、偶犯特别是未成年人,比如在校学生违法所得、涉案数额较少,认罪认罚的,也可以考虑作出不起诉的决定。
检察机关作相对不起诉处理的,公安机关要善于综合运用行政处罚、信用惩戒等手段。检察机关对于不起诉的案件,应提出行政处罚的检察意见;公安机关可依据《反电信网络诈骗法》第42条、《网络安全法》第63条的规定于行政处罚。